Jueves, 25 de noviembre de 2010

Evoluci?n del objeto de conocimiento en la etapa previa y la etapa del proceso penal??

Dijimos antes que, al momento mismo de la constataci?n del hecho, en el escenario en que ocurriera, queda delimitado el campo de la investigaci?n, pues las mayor o menor diligencia, preparaci?n, idoneidad y eficacia del investigador; o personal actuante, nos dar? la clave del ?xito, determinara una correcta colecci?n de las pruebas; y, se indicar? un adecuado control de la cadena de custodia de la evidencia material que all? se secuestre o se incaute para su posterior pericia.-?

El Ministerio P?blico es definido, como ".el cuerpo de Fiscales, Defensores Oficiales y Asesores de Incapaces que, encabezado por el FISCAL NACIONAL , act?a con legitimaci?n plena en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jur?dicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales."??

Bajo estas caracter?sticas, la norma impone como funciones b?sicas del citado organismo la tutela del inter?s p?blico y las garant?as de los habitantes, requiriendo la justa aplicaci?n de la ley y del derecho, sea en lo concerniente a intereses colectivos, difusos o individuales, debiendo velar por la limitaci?n de su ejercicio abusivo o disfuncional.-??

Desde esta perspectiva, la directriz funcional del Ministerio P?blico resulta conglobante de la totalidad de funciones que comprenden las agencias del Estado, dedicadas tanto a la persecuci?n de los delitos, como a la defensa de las garant?as; lo que -en principio- pareciera ser una evidente contradicci?n; dada la naturaleza distintiva que define una y otra.-??

Decimos esto, porque en el Derecho Latinoamericano, no existe un consenso generalizado respecto de cu?les son los objetivos del Ministerio P?blico; o la diferencia que pudiera establecerse entre este y la "Fiscal?a General -sea de car?cter provincial o nacional-, obviamente para nuestro sistema de Estado.-?

En esto, debe quedar claro que "Ministerio P?blico", -en el sentido de la ley comprende tanto el concepto de ?rgano de defensa, como ?rgano de persecuci?n penal, carece de los mismos alcances; y adquiere otra relevancia frente a pa?ses hermanos donde uno ejerce el contralor; y el otro es un ?rgano objetivamente operativo; en cuanto a la investigaci?n del delito se refiere; y ello sin menoscabo de los deberes de representaci?n y asistencia de los incapaces y v?ctimas

Cabe tambi?n destacar, aunque no se trate de un ?mbito procesal, que desde siempre, y en todo Congreso de Derecho Procesal, se ha discutido la necesidad de reformas, en pos de un sistema o de otro; es decir admitiendo la existencia de un juez instructor; o la instrucci?n por parte de un ?rgano distinto, a la cual denominamos "fiscal", proponiendo para el proceso un sistema acusatorio puro, es decir donde exista igualdad de armas, plena contradicci?n de las partes frente a un tercero imparcial, impartial e independiente, denominado "juez".-??

las Polic?as, ejercen la funci?n de instrucci?n delegadas del fiscal, con potestades instructorias; asignaci?n esta que ya recib?a en la ley que se dej? de lado; y donde sus funciones de instructor era asimiladas a la del juez; al punto que el mismo C.P.P. otorgaba al "instructor" las mismas atribuciones que el juez penal, salvo aquellas que se les vedara expresamente por la ley. Con la reforma del C.P.P. de 1998 naci? un nuevo sistema de enjuiciamiento, destacando la estructura de los ?rganos que intervendr?n en el proceso penal.-??

El Ministerio P?blico surge con una nueva estructura y plena autonom?a funcional,

Sin embargo, lo cierto y concreto es que desde aquella ?poca a hoy, se perfilaron y modificaron distintas normas, las cuales han delineado una nueva estructura, al punto que -podemos decir- estamos ante un nuevo c?digo de procedimientos, con viejos vicios; esto es derivado del incorrecto manejo del mismo por parte de los operadores jur?dicos; ya que en 12 a?os de vigencia, se han elevado tantas causas a conocimiento del citado Tribunal, que desbordado tiene un objetivo de imposible cumplimiento; pues la realidad ha superado a la esperanza, y la celeridad tan pedida y esperada jam?s lleg?, raz?n por la cual continuamente se dictan normas m?s o menos inquisitorias; pero que en el fondo no hacen al m?todo, sino a la persecuci?n de finalidades pol?ticas, tales como las que imponen el "control social", tema este totalmente ajeno a la instancia que tratamos, circunstancias plenamente debatida en distintos Congresos Cient?ficos; pero que en el plano de la realidad, y en el pol?tico institucional no encuentran adecuada respuesta.-??

En lo que aqu? interesa, se destaca que la etapa preparatoria no puede tener otra finalidad que no resulte de las acciones necesarias para la "preparaci?n del caso", lo que supone que el fiscal instructor deba colectar todos aquellos elementos de "convicci?n", que tornen procedente la conformaci?n de un "debido proceso legal".-??

Esta finalidad, tan simple en su expresi?n; pero tan incomprendida en la pr?ctica ha llevado a la justicia penal al borde del colapso; claramente ordena que durante la Investigaci?n Penal Preparatoria el fiscal instructor deber? atender el "asunto", el "caso" o la "causa", seg?n la preferencia sem?ntica que se tenga, respetando el principio de econom?a procesal.-?

Destaco que la ley incurre en incongruencia cuando habla de "recolecci?n de pruebas", pues -la realidad del proceso- solo acepta como prueba aquellas que se desarrollen en la "etapa de proceso", es decir con los elementos tra?dos a confirmaci?n del hecho, por el Fiscal de Juicio, y sobre el cual deber? ofrecer prueba. Es por ello que la misma ley autoriza al fiscal instructor, prescindir de la instrumentaci?n de aquellas diligencias probatorias que se consideren innecesarias para requerir la elevaci?n a juicio (aunque correctamente debe entenderse como proceso ya que el "juicio" es el acto cognoscitivo del juez a trav?s del cual dicta veredicto y sentencia).-?

Por las mismas razones, la ley autoriza que para la incorporaci?n de la prueba y realizaci?n de diligencias no ser?n necesarias otras formalidades que las indispensables para garantizar la validez y entidad convictiva de los actos, lo cual resulta contradictorio si se sigue pensando y actuando en la "instrucci?n", como verdadero proceso; al punto que esta etapa tiene tanta injerencia en la opini?n p?blica; que nos ha llevado a la mediatizaci?n de los procedimientos; donde la ley no solo es cuestionada; sino el mismo juez de garant?as; de quien todos pretenden tome el "caso", como verdadero responsable e instructor, desviando los fines de tutela y garant?a a que se hizo referencia m?s arriba.-??

As?, tambi?n con el mismo criterio; la posibilidad de que el Agente Fiscal se reserve evidencias (a la que ley llama prueba) de la investigaci?n penal preparatoria, y la formaci?n del legajo respectivo; se ha transformado en letra muerta, evidenci?ndose una actitud err?tica frente al criterio de celeridad y eficacia que debe imponerse en dicha etapa preliminar. Debe destacarse que el legislador ha previsto la simplificaci?n del procedimiento, llevando a extremos que la sociedad entiende como precarios o inexistentes.-

Ello, se definen en la posibilidad, cierta; pero incumplida de que el fiscal instructor:??

1.- Solo forme un legajo de "investigaci?n", que se individualizar?, registrar?, foliar? debidamente.-??

2.- Que el contenido de dicho legajo resulte secreto hasta la audiencia de ofrecimiento de prueba para la realizaci?n de juicio, debiendo entenderse que aqu? la ley opera con el criterio de "objetividad" con que debe actuar el investigador, es decir a?n actuando en inter?s de la defensa; pues de lo contrario estar?amos ante el mismo procedimiento inquisitivo, donde solo el "inquisidor" conoc?a de las prueba, las produc?a, y con ella condenaba; pues resulta evidente que su actividad de persecuci?n no hace a la defensa individual, sino a la del "inter?s colectivo", valores que si bien resultan superiores, deben restringirse cuando llegan al extremo de su enfrentamiento con "intereses singulares" de irrestricta garant?a, tanto constitucional, como extraterritorial (los tratados), y es all? donde priva el respeto a la "dignidad humana", o a los denominados derechos humanos (como si existieran otros derechos que no fueran humanos).-??

3.- Que la autorizaci?n del ordenamiento legal, a la simplificaci?n del procedimiento a meras "anotaciones relacionadas con la producci?n de diligencias por parte del Ministerio P?blico", se ha interpretado colectivamente como un avasallamiento de los derechos ciudadanos, dejando de lado la verdadera naturaleza de la "investigaci?n preparatoria", esto es los actos necesarios para la determinaci?n del hecho delictivo, la individualizaci?n del o los autores, la posibilidad cierta de calificar el mismo, conforme las normas de fondo y la existencia de agravantes o atenuantes de la responsabilidad penal del imputado.-?

4.- La autorizaci?n de "evitar", en todo cuanto sea, posible la confecci?n de actas se ha transformado en una mera quimera; ya que hoy se escribe m?s que nunca; y la simple lectura de cualquier causa nos dar? cuenta de ello.-??

La sobreabundancia de actas, certificaciones que hacen de "verdaderas declaraciones testimoniales", actuaciones administrativas, notificaciones de actos que no hacen a la "garant?a", ni desvirt?an el procedimiento estatal, o lo que dicho de otra manera, no afecta los derechos o garant?as constitucionales del imputado, se han trasformados en tan profusos, que las causas suman in?tiles cuerpos, que en la verdadera etapa del proceso, ni siquiera son utilizada por las partes; interesados en conformar la prueba, tanto de la culpabilidad como de la defensa, o se llega a la nulidad de "todo lo actuado", por sobre actuaci?n del operador jur?dico, dejando en libertad a quien de haber guardado dichos principios estar?an condenados.-??

La finalidad de la doble garant?a es que "nadie puede ser condenado sin proceso previo", pero el "proceso debido" debe ser respetuoso de las normas que hacen al principio de legalidad; y de all? que quien cometa delito, y sobre quien se compruebe la culpabilidad y responsabilidad, debe ser condenado. Lo contrario es una condena a la sociedad, que de tener una actividad pac?fica y ordenada, pasa a tener una actividad requirente de conductas estatales impracticables en el plano de la realidad.-?

5.- La posibilidad de que los interrogatorios de los testigos, peritos e int?rpretes y dem?s actos susceptibles de ser reproducidos en la etapa de juicio resulten volcados en el legajo fiscal por simples anotaciones, en las que deber? consignarse, adem?s de los datos personales del entrevistado, un resumen de sus manifestaciones, se han transformado en impracticable por una supuesta e inexistente violaci?n a los derechos fundamentales; cuando est? claro, y debe quedar claro que no resultan elementos de prueba, sino fuentes de ellas. En este sentido, y con el criterio de actuaci?n a que se refiere la ley, resulta dif?cil encontrar un argumento com?n a todas estas posibilidades. La actividad es relativamente nueva, tanto en nuestro ordenamiento, como en los dem?s pa?ses que persiguen el sistema acusatorio.-??

El objetivo de lograr la simplificaci?n, celeridad y econom?a procesal en la actuaci?n del "fiscal instructor", hoy tiene que ver m?s con un problema de ?ndole cultural; pues el legal es bastante expl?cito y convincente.-

Entendemos que hay que reforzar una de las instituciones m?s importantes del proceso penal cual es el Ministerio P?blico, sin dejar de ser un observador atento de la realidad jur?dica que proporciona el Derecho comparado, pues en ?l la comunidad de naciones va buscando los nuevos rumbos que el enjuiciamiento requiere.-??

As?, y a modo de ejemplo, podemos citar que Alemania -ya en el a?o 1974- da un vuelco en favor del sistema anglosaj?n dejando la instrucci?n a cargo de una persona distinta al Juez (Polic?a y Ministerio Fiscal), circunstancia esta ignorada por muchos pa?ses, que a?n hoy contin?an con la tradicional competencia del Juez Instructor para esta fase inicial del proceso penal.-??

Dentro del derecho latinoamericano, la Rep?blica del Salvador entiende que "La Fiscal?a General de la Rep?blica es una instituci?n del Ministerio P?blico, con atribuciones constitucionales cruciales para el afianzamiento del Estado de Derecho", fundamentando tal definici?n en las previsiones del art?culo 193 de la Constituci?n de dicho pa?s , por lo cual se entiende que constituye misi?n primordial de la Fiscal?a el control de la legalidad, la direcci?n de la investigaci?n del delito, el encauzamiento penal y la defensa de los intereses fiscales.-??

Entendemos que "El Salvador" no escapa a la problem?tica latinoamericana, respecto de la investigaci?n de il?citos; y el profundo malestar que ello provoca en la sociedad toda.-??

Es que, -debe quedar claro, de una vez para siempre- no se trata solo de "meter preso" a toda persona sindicada de cometer un delito, o eventualmente imputada de un il?cito penal; sino de establecer una pol?tica de Estado para el afianzamiento del "valor justicia"; y, para ello-necesariamente- debe existir la certeza jur?dica de que los derechos de todos los ciudadanos preexisten a las garant?as que el mismo hombre establece a trav?s de la ley y de las obligaciones de los habitantes de la Rep?blica y los limites y posibilidades de actuaci?n de los entes estatales, garantiz?ndose de esta manera las actuaciones apegadas a la ley (principio de legalidad).-??

Consecuentemente, contar con la certeza de cu?les son los instrumentos jur?dicos que debe aplicar la Fiscal?a, contribuye a fortalecer la confianza ciudadana en sus actuaciones y la correcta y oportuna aplicaci?n de las leyes por parte de la instituci?n y las otras que administran justicia.-??

En ese cuadro de derechos y garant?as, el sistema legal salvadore?o, al igual que muchos otros en Latinoam?rica, est? integrado por un sinn?mero de leyes, reglamentos e instructivos, dispersos, difusos, en desuso, y hasta contradictorios, complicando de esa manera no solo su conocimiento, sino tambi?n su comprensi?n y correcta aplicaci?n a los casos concretos.-??

Por esto, creemos; la instrucci?n penal preliminar, o com?nmente conocida como "Instrucci?n Penal Preparatoria" debe tener -necesariamente- un criterio funcional, de acuerdo a los siguientes principios:

1. - Simplificaci?n de los procedimientos, utilizando todos los medios t?cnicos, log?sticos y cient?ficos para la preservaci?n de actos que solo podr?n utilizarse en caso de recursos ante el Tribunal de Casaci?n Penal?

2. - Respeto irrestricto a las garant?as constitucionales, y al principio de legalidad en la colecci?n de evidencia.-??

3. - Prudencia al adoptar medidas que signifiquen restricci?n de derechos a la libertad de las personas.-??

4. - Ejercicio de la coerci?n penal, a trav?s de medios alternativos a la Prisi?n Preventiva, adoptando esta ?ltima solo en los casos en que se encuentren en juego los valores que hacen a la "justicia del caso", o representen peligro para la vida o bienes de los dem?s miembros de la sociedad.-??

5. - Mantener, y sostener la vigencia de lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Argentina, relacionados al respeto de los derechos humanos; que a partir de la reforma Constitucional de 1994, conforman el bloque de constitucionalidad continental.-??

6. - La actuaci?n del Fiscal instructor debe responder al principio de econom?a procesal, como respuesta adecuada del Estado frente a los ciudadanos, evitando la reiteraci?n de actuaciones procesales, respetando la aut?ntica actividad probatoria del sistema procesal adoptado.-??

7. - Requerir, fundadamente, y en acto de audiencia p?blica- que se celebrar? ante el juez de garant?as-, la imputaci?n penal abriendo paso a la actividad de la defensa, como sujeto legitimado y necesario a?n en la etapa de instrucci?n.-??

8.- Redefinir los conceptos previstos como "finalidad de la instrucci?n penal preparatoria, abri?ndose un legajo criminol?gico del imputado (ya sometido al procedimiento), habida cuenta que dicho cometido excede el marco de referencia que se exponen m?s arriba, siendo contrario a los principios de celeridad y desformalizaci?n de la "investigaci?n".-??

Con lo dicho basta para abastecer el cuadro de situaci?n global que se pretende presentar, sin pretender -por cierto- ser abarcativo de todos los puntos que se requieren para un estudio profundizado del tema, sino m?s bien tiene la intenci?n de provocar el inter?s en la "investigaci?n del fen?meno" para as?, entre todos, encontrar el verdadero rumbo de una investigaci?n seria, sin tab?es, ni sobredimensionamiento de roles; y -por sobre todo- eficaz, con lo cual bastar?a para el reclamo de un pueblo ahogado en la angustia y caos social que provoca el "delito nuestro de cada d?a".-??

La pericia como elemento de convicci?n y prueba??

Preliminarmente, debemos recordar que el proceso se estructura con elementos subjetivos y objetivos.-??

El procedimentalismo dio preferencia a los objetivos; el cientificismo a los subjetivos sin descuidar los otros.-??

Unitariamente, lo subjetivo del proceso penal se manifiesta en el conjunto de personas que intervienen ejerciendo atribuciones o someti?ndose a sujeciones que integran el contenido del proceso y lo impulsan a su finalidad; lo objetivo, en el desenvolvimiento de la actividad que resulta de la serie gradual y progresiva de conductas cuya mol?cula es el acto procesal penal.-?

Son elementos subjetivos fundamentales las personas que se desempe?an como sujetos procesales. Los dem?s son auxiliares o colaboradores.-??

Son sujetos esenciales el tribunal, el acusador y el imputado; eventuales, los que se vinculan con la cuesti?n civil y el querellante cuando la ley autoriza al ofendido a intervenir.-

Los colaboradores intervienen para hacer pr?ctica la tarea judicial, completar la personalidad y defensa de los sujetos privados o actuar como ?rganos de prueba.-?

Son manifestaciones objetivas de los sujetos procesales que orientan el resto de la actividad; la sentencia penal, la acusaci?n y la declaraci?n indagatoria.-?

No obstante su concepci?n unitaria, esa actividad se fracciona en miras a espec?ficas finalidades.-?

Se integran as? etapas y dentro de ellas momentos con rito particular: instrucci?n con la investigaci?n y la cr?tica; juicio con su momento preliminar, el debate y la decisi?n; impugnaci?n y ejecuci?n.-?

Para Clar?a Olmedo, el objeto material del proceso es el tema propuesto como res iudicanda y que su finalidad m?s caracter?stica es la obtenci?n de la res iudicata.-

El objeto resulta ser as? un asunto de la vida; la materialidad afirmada como penalmente relevante. Sobre ese asunto penal as? afirmado versa el proceso, en su tendencia a transformar una posibilidad en realidad actual. Se trata de un concepto representativo de lo f?ctico hipotizado en las normas penales; un posible acontecer cuyas consecuencias son penalmente relevantes.-?

En el proceso se traduce en forma de imputaci?n que en su comienzo puede no ser subjetivamente individualizadora.-

Sentado ello, la doctrina ha considerado que no debe limitarse a la consideraci?n del objeto procesal penal como lo puramente f?ctico; sino adecuado a la verificaci?n de la existencia de un hecho penalmente relevante; por tanto, si no existe una adecuaci?n entre el hecho, la conducta y una acci?n t?pica debe desestimarse la misma archiv?ndose el expediente.

pero se mantendr? como tal mientras subsista la posibilidad de determinar la existencia de delito y determinaci?n del autor del mismo; y ese camino solo conocer? su fin con el fallo que resuelva y defina la situaci?n final del imputado.-?

El examen del objeto procesal requiere considerar los elementos f?cticos objetivos y subjetivos, analiz?ndolos bajo el lente del derecho sustancial, y atendiendo a la conducta en s? y a sus consecuencias materiales y jur?dicas.-?

La objetividad del hecho comprende al n?cleo, sus antecedentes y consecuencias, y eventualmente sus adherencias.-

El n?cleo es la conducta humana enjuiciada, inmersa en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que tengan trascendencia jur?dica. Antecedentes y consecuencias son las situaciones legalmente tipificantes o eliminadoras del hecho como delito, y los rastros materiales y morales dejados para obtener por el hecho de su producci?n y que contribuir?n a reconstruir lo ocurrido.-

La subjetividad se refiere al elemento humano de esa conducta en cuanto vinculada al acontecer valorado jur?dicamente, y apreciada en su proyecci?n temporal. Agotado el examen del objeto procesal, corresponder? subsumirlo en las normas constitutivas del orden jur?dico para afirmar o negar la responsabilidad del perseguido penalmente. Dado que esto es aplicar el derecho, se advierte c?mo entre ?ste y el hecho no es posible obtener una separaci?n tajante: para la existencia de un objeto procesal el sustento f?ctico debe ser pensado jur?dicamente. Sin embargo, entre el "pensar jur?dico", y la determinaci?n cient?fica que realiza el experto en una pericia, surge el interrogante de si "efectivamente" el informe pericial debe contener datos cognoscibles para una persona ajena a la ciencia que el auxiliar practica; m?s aun hoy donde los estudios y determinaciones t?cnico-cient?ficas van m?s all? del entendimiento del hombre medio (como debe ser considerado el juez).-

Lo dicho nos muestra que existen dos realidades de la verdad que se busca develar, una a la que se allega el perito a trav?s de la investigaci?n aplicando el m?todo cient?fico; y otra aplicada por el juez a trav?s del m?todo jur?dico.-?

Para su entendimiento acud? a Juan Samaja, quien entiende que el principal presupuesto de toda investigaci?n cient?fica presupone que el objeto de estudio sea inteligible; lo que conlleva a decir que antes de ponerse a investigar, todo cient?fico presupone que su objeto es "investigable". Este a priori de inteligibilidad contiene al menos dos momentos b?sicos:?

1. - Por un lado, debe ser posible describirlo, esto es, identificar sus elementos componentes y caracterizarlos; y?

2.- Por otro lado, debe ser posible reelaborarlo conforme a alg?n patr?n de asimilaci?n a las evidencias de nuestra raz?n.-?

El autor describe que ello es as?, en raz?n de que el conocimiento cient?fico se desarrolla como un movimiento de "ir y venir" entre la experiencia y la teor?a. La explicaci?n o comprensi?n cient?fica es la operaci?n que resulta de ese movimiento. Se trata de un movimiento de mediaci?n: mediaci?n de la experiencia por la teor?a y de la teor?a por la experiencia. Emerge la comprensi?n cuando se logra mostrar y fundamentar que lo dicho en una descripci?n puede hacerse corresponder con los t?rminos de una tautolog?a, de modo tal que lo que sucede en el mundo de los hechos es "tan obvio" como obvia nos parece la tautolog?a. Y, a la inversa, Cuando podemos adjudicar al esquema l?gico matem?tico que hemos logrado construir con las leyes descubiertas, un modelo real que le corresponde en nuestro campo experienciable,

Sin adentrarnos demasiado en el problema de los m?todos, lo que aqu? quiero decir es que, independientemente de la mayor o menor complejidad del estudio, su relaci?n con los hechos investigados, el objeto de la investigaci?n pericial y sus conclusiones debe aparecer "comprensivo con la simple raz?n" que impone la sana critica racional; pues esta es la pauta que tendr? en cuenta el juzgador al momento de resolver.-?

Pretender aqu? explicar la problem?tica que surge a partir del desarrollo de cada obst?culo que pudiera presentar el desarrollo de una ciencia, un arte o una t?cnica en funci?n del desarrollo del objeto procesal; y la determinaci?n de la existencia de un hecho con relevancias de delito ser?a excederme en lo que se me pidi?; y baste pues decir que cualquiera fuera la ciencia, arte, disciplina o t?cnica que el perito practica, su informe debe ser trascendente para la investigaci?n, debe traer certeza positiva o negativa sobre el hecho que investiga; y, debe concluir claramente en la forma en que se desarrolla en nexo de causalidad adecuada, entre el hecho, la experiencia realizada y sus conclusiones, de manera tal que no resulten equivocas, contradictorias o ininteligibles para una persona que no ejerce la profesi?n del experto, pero que debe resolver cuestiones que tienen que ver con bienes de la vida; esto es la mayor o menor afectaci?n a los derechos (cualquiera fuere) que se ver?n restringidos, limitados o seriamente afectados (tal el caso del privado de libertad).-?

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El objeto de la prueba pericial?

La investigaci?n criminal moderna se apoya en una estructura compleja, donde su objeto no solo est? dirigido a una interpretaci?n adecuada del resultado forense, sino tambi?n un entrenamiento filos?fico y cient?fico del derecho, aplicado al caso concreto.-?

Ello significa que cualquier investigaci?n seria y responsable de los il?citos penales, basar?n sus conclusiones en una serie de relacionamientos y experiencias realizadas a trav?s de la observaci?n cr?tica, el conocimiento de la ciencia y la tecnolog?a aplicada.-?

Significa esto que la investigaci?n no tiene un fin propio, sino allegado al fin del objeto del proceso, permitiendo al juez dictar una sentencia de condena o de absoluci?n; esto es sosteniendo un hecho con relevancia delictiva que formulada a manera de hip?tesis por parte de quien ejercita la acci?n p?blica, resiste el embate de la defensa y logra el convencimiento del juzgador. Tambi?n, que en las causas criminales, existe un inter?s profundo en develar el la existencia de o no de un delito, para lo cual el investigador deber? aplicar un criterio metodol?gico, basado en el an?lisis cient?fico de los elementos materiales e inmateriales reunidos esencialmente en la escena del crimen a trav?s de la pesquisa tradicional, circunstancia que me exime manifestar solo se puede realizar con la participaci?n directa y necesaria de uno o m?s expertos en la materia, objeto del conocimiento e investigaci?n.-?

Significamos que el investigador puede tener un criterio formado, pero la hip?tesis de investigaci?n, a la cual algunos denominan pretensi?n de investigaci?n, pero ella solo puede estar basada en un conjunto de elementos predise?ados y preestablecidos para la correcta resoluci?n del caso. Queda claro que una investigaci?n comprende una visi?n integral del caso, esto es que debe investigarse tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses de quien aparece prima facie imputado de un delito, desapareciendo as? definitivamente la palabra delincuente; como resultado de la aplicaci?n y respeto absoluto a la garant?a de inocencia que la mayor?a de las Constituciones contienen.-

El investigador, a su vez, hace de coordinador de una serie de actividades, que a manera de eslabones se van uniendo para la construcci?n del caso, esto es evitando la destrucci?n de las evidencias materiales o inmateriales recogidas en el primer momento del hecho (escenario del crimen) y jerarquizando la cadena de custodia de los mismos, de manera tal que entre ese momento; y la fase del juicio oral, publico y contradictorio no se desfigure o desaparezca la evidencia, que en esta etapa se pretende producir o introducir como prueba de cargo o de descargo de la imputaci?n que se realiza; y/o que pretende confirmar la hip?tesis de imputaci?n realizada por el representante del Ministerio P?blico.-

En lo tocante al Perito, queda claro que este actuara a instancias, pedido u resoluci?n de quien se encuentre a cargo del tr?mite; y es esencial al acto que el experto tenga capacidad para desempe?ar el cargo, que lo haya aceptado seg?n las formas procesales; y que se haya expedido manteniendo un criterio de objetividad, dentro del plazo establecido por la ley.-

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Los hechos constitutivos de la investigaci?n penal

No obstante ya haber abordado la cuesti?n, queda aqu? mencionar que en el sistema "probatorio", sea este determinativa - f?ctica o confirmatoria (etapa del proceso), para la ciencia jur?dica, el contenido f?ctico est? relacionada con los hechos; y esto debe ser considerado como una secuencia de acaecimientos interrelacionados unos con otros, de antecedente a consecuente, que tienen relevancia jur?dica para aplicar la consecuencia jur?dica contenida en una norma.-?

As?, los hechos (circunstancia f?ctica) tienen una existencia material que pueden ser observados directa o indirectamente. Pueden recogerse o estamparse en diversos instrumentos, pero siempre aspectos del hecho.-?

En conclusi?n el hecho existe o no existe, u de otra manera ocurre o no ocurre; y, sobre ?l no se puede establecer juicio de verdad o falsedad.-?

Un juicio en el sentido de la l?gica es un pensamiento en el que se afirma o se niega algo de algo. Es claro que se distingue de la proposici?n, pues ?sta se enuncia mediante una oraci?n con un significado en cuanto a relaci?n que se establece entre los elementos que la integran. Un ejemplo aclara mejor la cuesti?n. Pedro es hombre, es un juicio. Pero, Pedro es el asesino de Juan, constituye una proposici?n. En la primera se enuncia una caracter?stica de algo (el determinativo de ser hombre); en la segunda se establece una relaci?n (que Pedro mato a Juan).-?

Vista as? las cosas, los hechos existen o no existen ocurren o no ocurren. La forma como se trasladan al proceso puede ser: por medio de las afirmaciones de las partes o, mediante los medios probatorios, aunque la doctrina no es pacifica. Al respecto, y en el especifico ?mbito del proceso penal, entendemos que los hechos por si no dicen nada; y solo tienen importancia cuando por su relevancia de delito; y su conformaci?n por elementos de convicci?n allegados en la etapa de investigaci?n producen la hip?tesis de juicio (o mejor dicho de proceso); y ello sucede cuando el Fiscal de instrucci?n entiende reunidos los elementos necesarios para sustentar el caso, frente al tribunal que -en definitiva- resolver? dictando la sentencia que corresponda.-?

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La necesidad de la prueba por medio del dictamen de peritos?

Dijimos que la actividad de investigaci?n se sustenta en un actuar coordinado e interdisciplinario de distintos sujetos procesales, bajo la coordinaci?n y direcci?n de una Agencia del Estado, que aqu? llamamos Ministerio Publico, pero bien en cualquier otro lado pudiera ser "juez de instrucci?n".-?

Sentado ello, queda claro que producida la recolecci?n de los elementos f?sicos que necesariamente relacionan el hecho que se investiga, con el resultado que se pretende de la experiencia que se requiere para el caso, la intervenci?n de un experto ser? ineludible; m?s aun en aquellos delitos complejos; o caracterizados por un sistema de "asociaci?n delincuencial compleja", que en m?s de una oportunidad sobrepasa las frontera de cualquier Estado.-?

Para entender el asunto es necesario tener presente lo que dice Juan Montero Aroca respecto de las fuentes de prueba; refiriendo que se trata de un concepto extrajur?dico, que se corresponde forzosamente con una realidad anterior al proceso y es -por tanto- extra?a al mismo, pues, existe independientemente de que llegue a realizarse o no el mismo.-

Ahora bien, queda claro que si no entra al proceso no tiene consecuencias procesales, pero si puede tener efectos materiales, pues preexisten al mismo; siendo de fundamental importancia tener presente que, tanto en la investigaci?n, como en el proceso lo que se trata de desentra?ar son la verdad de un hecho acontecido en el pasado; que lo pretendemos recrear y proyectar como elemento catalizador de la resoluci?n futura del juzgador.-?

Esta concepci?n del proceso, como una serie consecuencial de acci?n y reacci?n de dos iguales ante la ley, pero desiguales en el plano de la realidad, frente a un tercero imparcial, impartial e independiente no lleva a tener presente que la designaci?n del perito no es ya una proyecci?n solo del observador-investigador, sino de aquellos sujetos procesales legitimados que, acreditados como partes tendr?n posibilidad de actuaci?n; y a ello se refiere la legalidad que impone la presencia del juez de garant?as en la etapa de investigaci?n preliminar.-?

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La aportaci?n de conocimientos especializados como fundamento de la intervenci?n del perito en la investigaci?n de los delitos?

Conforme lo tratado en la presente ponencia, los hechos en el caso concreto llegan al proceso: por la afirmaci?n o resistencia de las partes o por medio de las fuentes de prueba. En estos ?ltimos hay que distinguir entre aquellos medios que traen los hechos al proceso, por ejemplo, los testigos, declaraci?n de parte, etc., que incluso llevan la posibilidad impl?cita de incorporar hechos al proceso; y, aquellos medios que sirven a la mejor valoraci?n de los hechos que han sido aportados al proceso, por ejemplo, la experticia, la inspecci?n judicial.-?

Cuando se habla de la verdad de los hechos tenemos dos sentidos:

Los hechos ocurrieron o no.-

En este caso el problema es de demostrar la existencia o no de ellos-aqu? ser?a la imposibilidad de la ocurrencia;

Los juicios y/o proposiciones que hacemos sobre los hechos, bien como afirmaciones, o bien como narraciones o descripciones de los hechos.-

Aqu? se trata de demostrar la verdad o falsedad del juicio o la proposici?n. Que en todo caso se trata de de establecer si hay identidad entre lo expuesto y las cosas objeto de ello. Lo que significa que necesariamente se tiene que buscar el hecho.-?

Se?alamos que tanto en la investigaci?n preliminar, como en el "proceso" se busca reconstruir un acontecimiento pasado; y que motivara la intervenci?n de las agencias del Estados para la determinaci?n de la existencia o no de delito; esto es el hecho acaecido e investigado a generado -desde el primer momento- argumentos sustentables de que existe delito, por tanto su conocimiento jur?dico tratar? de entrelazar los eslabones necesarios para la determinaci?n de la verdad; o una aproximaci?n a ella (lo que denominamos principio de certeza).-

Sin embargo, para alcanzar este cometido se debe disponer de medios probatorios que contengan las propiedades de impresionabilidad y traslatividad.-

Debe tenerse presente que una u otra propiedad puede ser fuerte o d?bil, ser imperfecta o extinguirse. Por ejemplo, un testigo con dificultades auditivas no registra perfectamente la impresi?n del hecho, o que muera.-

Adem?s, est? el problema de la recepci?n del hecho, lo cual se da en un proceso complejo de captaci?n y comprensi?n. Esto es predicable incluso de los medios mec?nicos, por ejemplo, una fotograf?a capta un ?ngulo o perspectiva, sin movimiento ni voces; una filmaci?n capta el enfoque del filmador; un documento registra un contenido escrito, pero no las circunstancias internas de las voluntades que se expresan en el acto.-

Desde el punto de vista del contenido del hecho hay problemas con la impresionabilidad y la traslatividad cuando se trata de hechos con un curso causal complejo, que se define "aquel en donde es dif?cil establecer todos y cada uno de los pasos de la sucesi?n en un orden probado que est? regido por alguna conexi?n cient?ficamente plausible o por razonamiento l?gico con base a hechos probados".-?

La complejidad viene determinada fundamentalmente:

1) Por tratarse de cadenas causales escasamente conocidas en cuanto a sus detalles, aun cuando se conozca el inicio y la consecuencia (ej reacciones bioqu?micas en el cuerpo humano), o?

2) Por estar estas cadenas causales m?ltiples y entrelazadas entre s?, que cada una de estas causas no co-determina el resultado, sino que, seg?n su nivel de interacci?n con otras cadenas causales, produce uno u otro resultado, por la complejidad de los sistemas sobre los que le factor externo act?a (ej. el polvo de carb?n y el fumador).-?

As? pues, que en este contexto de enjuiciar conforme a criterios de razonamiento pr?ctico lo que se pretende no es ?nicamente comprobar que, conforme a las leyes causales aceptadas, se ha producido una relaci?n de causalidad en el caso concreto, sino m?s bien, el principal punto de inter?s en el proceso de construcci?n decisoria es la identificaci?n del factor o factores concretos -humanos- que pusieron en marcha la cadena causal.-?

Sin embargo, cuando de dictamen pericial se trata, el criterio de determinaci?n y razonamiento sobre el hecho descripto o determinado, responde a una t?cnica o la realizaci?n met?dica de pr?cticas cient?ficas, que realizada bajo determinados est?ndares, sus resultados permanecen inalterables, y son inmutables; y de all? su car?cter e importancia; tal como resulta de la prueba de ADN en funci?n de la determinaci?n, calidad y eficacia de su conclusi?n.-?

Desde este punto de vista, ya no se trata de verificar qu? importancia tiene el conocimiento especializado de un perito, sino de la calidad y claridad de sus conclusiones, respetando los criterios de la ciencia, t?cnica o arte que practica; y sobre las cuales el Fiscal carec?a de conocimientos para sustentar una hip?tesis, sea esta de imputaci?n, sea de petici?n de sobreseimiento por haber llegado a un aserto negativo, respecto de la existencia del hecho o la participaci?n del imputado (investigado), o tambi?n la inexistencia de los presupuestos jur?dicos de imputabilidad (que tambi?n se determinan generalmente a trav?s de la prueba pericial); y, del cual el caso m?s transparente lo constituye la determinaci?n de que una persona no "puede comprender la naturaleza criminal, o la criminalidad del acto", como causa de exoneraci?n de punibilidad, m?s all? de la imposici?n de una medida de seguridad, si existieran motivos

El car?cter vinculante del dictamen pericial?

Vimos que la sentencia pone fin al proceso penal; y, que es un acto formal de contenido material resultante de "un proceso de cognici?n, que se cualifica y califica por haberse formado a trav?s de un proceso complejo de conocimiento.-?

La formaci?n de la sentencia puede considerarse desde dos aspectos:

1.- En su aspecto externo: se refiere al conjunto de actos que debe realizar el juzgador para elaborar la sentencia. En todo caso depende si es unipersonal, colegiado o mixto.-?

2.- En su aspecto interno, se entiende as? al fen?meno psicol?gico que se desarrolla en la mente de los jueces para realizar esa expresi?n de pensamiento y de voluntad en que la sentencia consiste. Este proceso l?gico pasa por confrontar los hechos expuestos en la demanda con los que el derecho establece para su aplicaci?n. All? hay la formulaci?n de muchos juicios y proposiciones.-?

Es posible asumir que la sentencia es un proceso de interpretaci?n de hechos y aplicaci?n del derecho. Tanto es un juicio l?gico como una expresi?n de voluntad, pero en su elaboraci?n conciertan m?ltiples cr?ticos que demuestran su car?cter complejo.-

Es indudable, que el aspecto externo de la sentencia no revista mayor inconveniente, pero el estudio de la formaci?n interna si reviste gran dificultad.-?

En la formaci?n se expresa un fen?meno de la mente humana -reflexi?n, comprensi?n, interpretaci?n, conocimiento, etc.-, que de por s? son diversos y complejos los factores que lo determinan o sobre determinan, que los intentos de explicaci?n no son aceptados pac?ficamente.-

Dejando atr?s las consideraciones y controversias de la doctrina respecto de los elementos que componen la sentencia si es de importancia destacar que la formaci?n interna de la sentencia no s?lo est? integrada por juicios l?gicos, sino tambi?n por juicios hist?ricos; por juicios de valor, y, finalmente no se puede pretender explicar el juicio jurisdiccional en toda su complejidad, pues como tal no deja de ser un acto humano, dictado bajo las leyes de las proposiciones l?gicas y legalmente establecidas en la Constituci?n; la Ley Penal vigente y la Ley Procesal Penal.-

De ello, surge con claridad que el dictamen pericial no tiene car?cter vinculante para el juzgador, no obstante debe tenerse presente que aquellas determinaciones cient?ficas, cuyos resultados no son compatibles con la refutaci?n argumentativa ser?n definitivamente tenidas en consideraci?n, atento el respeto a la Congruencia Procesal que debe tener el juez al tiempo de sentenciar.-?

A modo de conclusi?n

A manera de s?ntesis de lo aqu? expuesto, creo amerita realizar algunas precisiones, de forma tal que pueda ser consideradas como conclusiones; y surgen de las siguientes consideraciones:?

1.- Con el avenimiento e instauraci?n del sistema acusatorio, se produjo un vuelco cultural de proporciones en la manera de juzgar, acusar y de defender en el ?mbito del proceso penal.-?

2.- Por las caracter?sticas de la investigaci?n; y habiendo el Estado abandonado el monopolio de la investigaci?n, autorizando a las partes legitimadas a intervenir, a?n en la etapa previa, resulta importante redefinir en torno a la concepci?n de la Criminal?stica como ciencia, su proyecci?n social y su incidencia en el Proceso Penal moderno.-?

3.- La investigaci?n criminal moderna se apoya en una estructura compleja, donde su objeto no solo est? dirigido a una interpretaci?n adecuada del resultado forense, sino tambi?n un entrenamiento filos?fico y cient?fico del derecho, aplicado al caso concreto; y sus conclusiones se basan en una serie de relacionamientos y experiencias realizadas a trav?s de la observaci?n cr?tica, el conocimiento de la ciencia y la tecnolog?a aplicada; y del cual participan interdisciplinariamente un conjunto de sujetos procesales, siendo de importancia la actividad del perito, conforme la evoluci?n de la ciencia, la tecnolog?a y la estructura investigativa de los distintos pa?ses.-

4.- El dictamen pericial, tiene suma importancia como aportaci?n cient?fica a la resoluci?n de los conflictos penales, no obstante carecen de fuerza legal para ser tenida como vinculante


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Mi?rcoles, 17 de noviembre de 2010

or V?ctor Manuel Bedoya???????????????????????????????????????????????????????????????????????????? ?

I.- EL PERITO
1. Concepto de perito.-
1.1. La figura del perito en el proceso.-
1.2. El perito y su distinci?n de otras figuras en el ?mbito probatorio.-
1.3. Distinci?n entre el perito y el testigo.-
1.4. Distinci?n entre el perito y las personas entendidas, t?cnicas o pr?cticas en la materia.-
II. IMPORTANCIA CIENTIFICA Y PROCESAL DE LAS PERICIAS EN LA ETAPA DE INVESTIGACION PENAL PREPARATORIA
1. Introducci?n.-
1.1. El concepto y finalidad de la Instrucci?n Penal Preparatoria
1.2. La regulaci?n en la norma procesal
1.3. Evoluci?n del objeto de conocimiento en la etapa previa; y la etapa del proceso Penal.-
1.4.- La Pericia como elemento de investigaci?n.-
III.-LA PRUEBA PERICIAL
2. Objeto de la prueba pericial.-
2.1. Los hechos constitutivos de investigaci?n penal.-
2.2. Necesidad de la prueba por medio del dictamen de peritos.-
2.3. La aportaci?n de conocimientos especializados como fundamento de la intervenci?n del perito en la investigaci?n de los delitos y faltas.-
2.4. El car?cter vinculante del dictamen Pericial.-???

?I. El perito

Concepto??

Pretender encerrar en una definici?n el concepto totalizador de "perito", como adjetivo de sabio, o practico en una ciencia o arte; o, simplemente caracterizarlo como el que, en una materia, tiene el t?tulo de tal, concedido por el Estado, significar?a desmerecer el trabajo diario de quienes nos acompa?an en este magno evento. Y, digo esto porque a semejanza de lo que sucede con la palabra "acci?n", -donde el concepto no hace m?s que relacionar al derecho y al proceso-, sin la actuaci?n de por lo menos un perito; -dentro del m?todo procesal- no se advierte de que manera el juez podr?a despejar las dudas que -necesariamente- se requiere para resolver las cuestiones f?cticas, esto es la "verdad de los hechos"; como substrato necesario para resolver la cuesti?n de derecho a la que es convocado por el caso.-

Sin embargo, y sin pretender adelantar opini?n, creo firmemente que se ha dado en el ?rea del derecho penal; y tambi?n del procesal penal, cambios significativos que nos llevan a la necesidad de una mayor protecci?n de los derechos ciudadanos; sin mengua de entender que d?a a d?a la doctrina de la "in seguridad" va ganando terreno, y predica una mayor mano dura con el delito; y con las penas al delincuente.-??

Esto es as?, pues Los mecanismos formales y materiales del derecho penal est?n orientados, cada vez m?s, a la v?ctima, de acuerdo con el pensamiento de la eficiencia preventiva, con lo cual se pierde la esencia de lo que se conoc?a como "derecho Penal liberal".-??

Aqu?, la finalidad de la limitaci?n preventiva del riesgo justifica todos los medios de intervenci?n estatal, desde la intervenci?n encubierta hasta las escuchas de la vivienda.-??

Uno de los rasgos t?picos del derecho penal del riesgo es tambi?n la inclusi?n de que no es sospechoso en las medidas de comprobaci?n estatales. No es el autor, sino los grupos sociales o las condiciones de vida lo que est? bajo sospecha.

Por tanto, si queremos garantizar el derecho de los justiciables, indudablemente debemos apelar al criterio de la "criminal?stica", ?mbito donde la actuaci?n de t?cnicos, cient?ficos y especialistas tratan de desentra?ar los hechos constitutivos de delitos; o la determinaci?n de su autor; y, de all? la objetividad de su actuaci?n no solo ser? el modo, sino el medio que garantiza al juzgador dictar una sentencia ajustada a derecho.-??

La figura del perito en el proceso??

Antes de definir a la figura del perito en el proceso; debemos delimitar el ?mbito del concepto "proceso".-??

En este sentido, podemos decir que grande fue el esfuerzo te?rico para entronizar y desarrollar la ciencia procesal. Empieza Windscheid en 1856 con su tentativa de separar la acci?n del derecho subjetivo, seguido por Muther, B?low, Kohler, Wach y otros talentosos juristas, quienes incursionaron en la demostraci?n de la autonom?a de las disciplinas procesales, sobre la cual definitivamente conceptualiza Chiovenda.-??

Se puede decir que, de all? en adelante, la teor?a procesal penal se ubica paralelamente a la procesal civil en el esfuerzo por el progreso de las instituciones.-??

Sin embargo, reci?n en el siglo XX aparecen obras integrales referidas al derecho procesal penal.-??

La legislaci?n va adecu?ndose paulatinamente al avance de la doctrina, aunque flanqueada por los vaivenes pol?tico-sociales, advirti?ndose poco a poco el abandono del procedimentalismo en Latinoam?rica; y, apareciendo en mayor medida el cientificismo procesal, que permite discutir y subrayar los aciertos errores y futuro del proceso penal moderno.

Sin embargo, y sin distraernos del fondo de este estudio, si es importante recordar que conforme al principio nulla poena sine iuditio, a nadie se le puede aplicar una sanci?n sino como resultado de un juicio jurisdiccional previo; por tanto, queda claro que solo ser? "proceso Penal", aquel que se realiza ante un tercero, imparcial, impartial e independiente; siendo su principal nota la garant?a constitucional de que su ?ntegro desenvolvimiento es (y debe ser)"regular y legal", es decir basado en un esquema de estricta legalidad procesal-constitucional?

De tal manera, queda claro que la idea de debido procesono responde a cualquier tipo de "procedimiento", sino aquel se contiene una clara diferenciaci?n entre las funciones de investigaci?n y decisi?n; tal como sucede en la mayor?a de los C?digos Procesales contempor?neos?

De este modelo surge claro lo que se pretende, a saber:

1.- Desterrar la promoci?n de acciones de oficio;

2.- Limitar el ?mbito del pronunciamiento jurisdiccional a la petici?n punitiva;

3.- Potenciar y nivelar la intervenci?n de las partes;

4.- Establecer con claridad la exclusi?n de la prueba producida o introducida al "proceso oral" en violaci?n de las garant?as constitucionales;

5.- Dar adecuado funcionamiento a la defensa t?cnica;

6.- Adecuar el proceso a los plazos de ley a fin de que este se realice y culmine dentro de un plazo razonable.-

7.- Dar protecci?n e intervenci?n a la v?ctima;

8.- Realizar el juicio o debate, como instancia fundamental, de modo oral, plenamente contradictorio y p?blico;

9.- Asegurar una racional aplicaci?n del derecho vigente a los hechos de la causa; y

10.- Otorgar recursos efectivos al condenado.-??

Quedando claro que debe -necesariamente- existir una etapa pre procesal de "investigaci?n", f?cil es de advertir que la palabra "delito" debe ser reemplazada por la palabra "hecho", pues esta comprende la materialidad de la conducta con sus elementos objetivos, subjetivos y condicionantes de la imputaci?n, con abstracci?n de su calificaci?n penal, pues su proyecci?n capta esta "materialidad" sin atender a su significaci?n jur?dica; es decir capta el acontecimiento y no el delito; que es materia de investigaci?n.-??

Por tanto, a estos efectos, tampoco importara si existe un distinto encuadramiento penal, del que en definitiva se resuelva; ni el grado de participaci?n del autor o c?mplice; ni aun de la tentativa o consumaci?n pues todo ello se someter? a la acci?n cient?fica de investigaci?n preliminar.-??

Es durante esta etapa donde resulta trascendente la funci?n, ubicaci?n, actividad y objetividad del perito; ya que sus conclusiones estar?n dirigidas a poner luz sobre esos "hechos" o acontecimientos que se investigan; y que -en definitiva- nos indicar? si existe calificaci?n legal para la conducta; si la persona que es investigada tiene alg?n grado de participaci?n y/o la existencia de elementos determinantes de su responsabilidad penal.-??

Coincido con Ra?l Enrique Zajaczkowski, que varios son los factores que, interrelacionados, hacen casi ineludible para los jueces la utilizaci?n de los peritajes en la investigaci?n criminal, utilizando solo a modo de ejemplo "...la serie interminable de conocimientos que abarcan las diversas ciencias, artes e industrias, que imposibilita a los jueces conocer con detenimiento cada tema.".-?

Por otra parte; en cuanto a los peritos, queda claro qu? "?las m?ltiples obligaciones procesales que contraen al ser designados los obligan a actuar con ecuanimidad, siendo de vital importancia que el perito ponga toda su sapiencia, sagacidad e inteligencia en pr?ctica cada vez que le corresponda actuar; evitando que la rutina convierta su tarea en una labor mon?tona y sin creatividad, pues esta actitud negativa puede provocar la p?rdida de importantes evidencias, que son dejadas de lado por el profesional a pesar de estar a su alcance?"??

As?, el autor -con acierto- sostiene que "...la fragilidad de las evidencias materiales en los hechos delictuosos hace que deban ser recogidas en el primer momento, porque hacerlo m?s tarde puede resultar in?til para la tarea pericial..."por tanto los equipos interdisciplinarios que integran la "divisi?n de la Polic?a Cient?fica" que estudia el escenario de los hechos y recoge los elementos del delito, debe hacerlo manteniendo el celo, idoneidad y eficacia profesional?".-

?

El perito

Su distinci?n de otras figuras en el ?mbito probatorio??

En primer lugar, y no siendo este un estudio del sistema probatorio, sino de una parte procesal accidental, tal como lo es el perito (mas all? de su necesidad seg?n el delito que se investigue), para distinguir la calidad de los mismos; y sus funciones, debemos recordar "...b?sicamente hay tres caminos principales, disponibles para coadyuvar en la soluci?n de un hecho: confesi?n del sujeto, manifestaciones de una v?ctima o testigos, y la informaci?n obtenida a trav?s de la evidencia f?sica?; y, en todas ellas act?an los funcionarios de las distintas agencias del Estado, esto es el Ministerio Publico, la Polic?a Judicial o Cient?fica, seg?n corresponda-.

As?, quienes se encuentran a cargo de la recolecci?n de evidencias f?sicas deben tener especial referencia de que se trata de "testigos mudos", y por tanto, normalmente inanimadas.-

Surge claro que dichas evidencias proveen al investigador realidades o hechos sin inducci?n o contaminaci?n de ninguna naturaleza; y que utilizadas con eficacia pueden superar otros obst?culos probatorios, como pueden suceder con afirmaciones poco real, confusas o fragmentarias ofrecidas por testigos del hecho investigado.-??

El suministro potencial que brinda la evidencia f?sica guarda relaci?n directa con la actitud de aqu?llos encargados de obtenerla, consider?ndose m?s "ben?fica y constructiva" aquella que enfatiza que su detecci?n siempre ser? lograda cuando el tiempo y el esfuerzo sean utilizados de una manera met?dica, exonerando cualquier consideraci?n subjetiva y ahondando la b?squeda de evidencias hasta agotar todas las posibilidades; por tanto resulta de importancia que el personal desarrolle actitudes destinadas a tener el control de la emociones, pues solo ello garantiza una investigaci?n, y recolecci?n de evidencia, organizada y met?dica.?

Sentado ello, y entendiendo que el Perito act?a a petici?n del investigador, y se expide sobre un objeto determinado, cual es el la ciencia o arte que practica, surge las cualidades que lo distinguen de las dem?s partes procesales, a saber:??

1.- El perito act?a conforme lo dicta las reglas de la ciencia o disciplina que practica, pues ello se refleja en la conformaci?n de su objeto.-??

2.- Los dem?s sujetos procesales (el imputado o la v?ctima) act?an como verdaderos actores del evento u hecho que ellos mismos han provocado.-?

3.- El perito act?a con metodolog?a aplicada al estudio que deba realizar, individualizando los elementos que somete a la experticia; y el rol que este tuvo en el suceso; y, esto resulta independiente de la persona que realice la acci?n, pues solo "verifica", seg?n las reglas, y siguiendo los m?todos que resulten m?s adecuado.-??

4.- Los sujetos procesales eventuales, como el testigo, no responde a ninguna l?gica, sino a "hechos" sobre el cual ha tomado conocimiento a trav?s de cualquiera de sus sentidos; y dicho relato debe vincular a otros elementos para evidenciar el grado de certeza que se requiere para la convicci?n.-

Distinci?n entre perito y testigo??

M?s all? de las distinciones realizadas, queda claro que jam?s un perito es "testigo", pues no "relata", ni trata de "probar un hecho", sino que su funci?n est? dada por un proceso de verificaci?n de "evidencias f?sicas" a trav?s de un m?todo espec?fico; y, si se trata de una ciencia reglamentada, siguiendo los criterios de la ciencia que practica.-??

Dicho esto, sin lugar a dudas, la prueba pericial y la de testigos se distinguen, en efecto, por su naturaleza y campo de aplicaci?n:

1.- El perito no es propiamente un testigo; ?l no tiene que deponer sobre hechos que ha visto u o?do propriis sensibus; y, aun convocado al juicio oral solo contesta a preguntas que le son hechas sobre circunstancias que no conoce, personalmente

2.-Sus contestaciones y su opini?n no constituyen una prueba directa, sino de apreciaci?n, de aclaraci?n o interpretaci?n de otra prueba directa, de un indicio, de un testimonio o de un escrito;

3.-Mientras el testigo nace de las circunstancias mismas sobre que depone, del acaso que lo ha hecho asistir a determinada escena, mientras el testigo no puede ser reemplazado o suplido;

4.- Mientras el n?mero de testigos es limitado por la fuerza misma de las cosas, el perito es designado por el juez, puede ser reemplazado y la elecci?n del juez no est? materialmente trabada por obst?culos relacionados con las circunstancias del hecho.-??

En resumen, el perito colabora en el descubrimiento de la verdad, que es la obra judicial por excelencia, no por el aporte de sus propios recuerdos, como lo har?a un testigo, sino dando una opini?n cient?ficamente fundada sobre los hechos que le son sometidos.-??

Bajo este punto de vista, el perito no se limita a verificar las constataciones de que se le ha encargado, o a describir lo que ha visto sino que formula una opini?n motivada sobre los hechos que el juez le ha encargado averiguar.-??

Sin embargo, y teniendo en consideraci?n el avance de la tecnolog?a, el criterio de actuaci?n del juez no se ve modificado, ni condicionado por el informe del perito, m?s creo yo el acierto de las conclusiones y el car?cter cient?fico de la misma ser? el norte que impedir? su ignorancia o falta de cognici?n al momento de resolver el asunto.-

?

Distinci?n entre el perito y las personas entendidas t?cnicas o pr?cticas en la materia

En principio, la propia norma procesal no hace el distingo entre el perito profesional, t?cnico o pr?ctico. Al respecto, ordena que el Fiscal ordenara la prueba pericial siempre que para conocer o apreciar alg?n hecho o circunstancia pertinentes a la causa, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, t?cnica o arte, lo que nos indica que no se refiere a un campo espec?fico de la ciencia, disciplina o arte; sino a la que resulte necesario, seg?n la naturaleza de la investigaci?n.-??

En este punto, la ley exige que los peritos deber?n tener t?tulos habilitantes en la materia a la cual pertenezca el punto sobre el que han de expedirse, no obstante ello no deviene en limitativo; ni impeditivo de la prueba; pues si la profesi?n no estuviera reglamentada o no hubiere peritos diplomados o inscriptos, el fiscal deber? designar a una persona de conocimiento o de pr?ctica reconocidas. Aqu? surge que el "perito" debe acreditar su "conocimiento o pr?ctica"; y, no es necesario contar con el t?tulo que requiere (por ejemplo) la Provincia de Mendoza.-??

Sentado ello, concluyo con que el car?cter de "perito" no se diferencia por la acreditaci?n o no de la ciencia, t?cnica o arte que se practica; sino por el conocimiento y practica; ya que queda descartado que en los casos de carreras, como la ciencia m?dica forense, el perito contador, etc., sobradamente tiene "conocimiento, practica y t?tulo habilitante".-??

II. Importancia cient?fica y procesal de las pericias en la etapa de investigaci?n penal preparatoria introducci?n

Dif?cilmente, se pueda delimitar un tema de fundamental trascendencia como son las funciones de los ?rganos de actuaci?n en la actividad previa; y, en espec?fico al relacionado con la figura y actuaci?n de quienes son llamados por la ley para legitimar el proceso[, en un trabajo de esta naturaleza, quedando pendiente un estudio mas profundizado del mismo.-??

Sin embargo, y, en forma preliminar, podemos decir que: en cuanto exista la determinaci?n de un hecho (que la ley repute delito) se considera que existe un "da?o p?blico", motivo por el cual el Estado pone en inmediato funcionamiento el sistema normativo dirigido a la realizaci?n del derecho penal.-??

Esencialmente esos mandatos son cumplidos por la Polic?a Judicial y el Ministerio Fiscal, con conocimiento y actuaci?n del Juez de Garant?as, quienes "deben actuar imperativamente", salvo las excepciones legales que funcionan como impedimentos.-??

Queda claro, esto no delimita el concepto de "norma procesal", pues tanto en la regla como en las excepciones se est? frente a las normas realizadoras del orden jur?dico penal, ya que su destino espec?fico es determinar en concreto cu?ndo se debe y cu?ndo no se puede actuar, eliminando todo criterio discrecional; y, lo que aqu? importa es el "funcionamiento de la norma procesal", pues el ?mbito de actuaci?n del Perito est? reglamentada por esta, y no constituye el eje sobre el cual se discute el modo de actuaci?n de la norma penal, sino las que determinan el "que", "como", "cuando", "de qu? forma" y "para que" se act?a dentro del proceso penal.-??

Sentado ello, y descripta brevemente la clara diferenciaci?n normativa, tanto el criterio de actuaci?n del ?rgano llamado a la investigaci?n, como la finalidad de la misma son normas procesales, pues reglamenta la forma de realizaci?n que los ?rganos de actuaci?n, deben respetar, fij?ndoles poderes y deberes concretos respecto del contenido formal del proceso, y las que reglamentan el modo, forma y condiciones de la actuaci?n de esos ?rganos y de los dem?s intervinientes.-??

Los poderes gen?ricos de jurisdicci?n, acci?n y excepci?n son sustanciales pero se desenvuelven en virtud de atribuciones y sujeciones procesales.-??

El total de normas procesales penales se integra con previsiones sobre los objetos, las atribuciones y las formas para la realizaci?n de la justicia penal a trav?s de toda la trayectoria del proceso. Pero hay algunos aspectos del derecho penal realizador regulados por normas sustanciales y procesales que, conforme ya hemos expresado, se conocen como zonas de penumbra: sirvan de ejemplo la acci?n penal, la querella, la instancia privada, la prescripci?n, la renuncia o el desistimiento, la libertad condicional, etc.?

Ahora bien, la actuaci?n del Fiscal en la etapa de instrucci?n; o, la finalidad de la instrucci?n penal preparatoria; como requisito b?sico e indispensable para la determinaci?n de los presupuestos que dan lugar o no a la existencia del "proceso"; constituye una actividad dirigida no a la confirmaci?n del "hecho afirmado", sino simplemente la determinaci?n hist?rica de que "un hecho o acontecimiento humano" es constitutiva del fen?meno delito; cu?les son sus consecuencias para, y dentro de la sociedad; determinando la persona del autor, y adoptando una serie de medidas protectorias respecto de las v?ctimas, a fin que estas no solo obtengan la debida respuesta estatal frente al "delito", sino adem?s se desaliente la idea de "inseguridad general", que -sin lugar a dudas se encuentra en el pensamiento y sentir de todos los argentinos; desde ya hace bastante tiempo.-??

Lo cierto es que, esta funci?n de ?rgano de investigaci?n y sujeto procesal legitimado para perseguir el delito como ?rgano requirente del proceso penal supone dos ideas completamente diferente, y diferenciador de la conducta de una misma Agencia del Estado, que casi a ciegas trata de llegar a una adecuaci?n de su actuaci?n con la "idea" que se tienen sobre lo que debe entenderse como "el debido proceso constitucional"; tal como lo propone nuestro distinguido maestro Adolfo Alvarado Velloso, en su libro "El debido Proceso de la Garant?a Constitucional".-?

Es que, no caben dudas que una cosa es la "investigaci?n", como actividad del Estado a prevenir y combatir el delito desde la esfera de la realidad; esto es:??

1.- A trav?s de las fuerzas del orden llevar a cabo una adecuada pol?tica de Estado que desaliente la comisi?n de delitos, faltas y contravenciones, cuyo ?rgano natural es la polic?a estatal; y,?

2.- Verificado la producci?n de un "hecho", con relevancia delictiva, asignar funciones a un ?rgano distinto del "preventor", para obtener las bases funcionales, y eficaces de un "debido proceso legal"; obviamente, entendido como tal al desarrollo del m?todo jur?dico denominado "proceso", definitorio para la aplicaci?n de una pena, es de tama?a magnitud que no solo es incomprendido, sino hasta mal aplicado por los operadores del sistema.-

Concepto y finalidad de la instrucci?n penal preparatoria?

La problem?tica del delito, como todo conflicto social, no queda ajena a las vicisitudes de los continuos cambios tanto de la pol?tica, como de la sociedad en general. Ya en el siglo XIX la Sociolog?a Criminal se present? como una ciencia cuyo objeto de estudio o reflexi?n se centraba en torno a la b?squeda de una causalidad que permitiera una pol?tica de prevenci?n de las conductas delictivas o desviadas, peligrosas para el nuevo orden social y pol?tico. El "por qu?" de tales conductas requiri? respuestas no s?lo de la biolog?a o de la psiquiatr?a sino tambi?n de la sociolog?a, respuestas que se tradujeron en hip?tesis totalizadoras de la conducta humana. La axiolog?a y la filosof?a no demasiado ligadas a la realidad hist?rica apuntalaban la "ciencia jur?dica" y en especial la "ciencia penal": primero el delito con la Escuela Cl?sica, y luego el hombre con la escuela positiva, fundaron y acotaron el foco de an?lisis de esta disciplina convocando visiones ?tico-morales, historicistas, penalistas y econ?mico-pol?ticas.-??

En los finales del siglo XIX y comienzos del XX la "Ciencia Penal" evidencia sus limitaciones; la Raz?n como herramienta y el Progreso como horizonte o resultado se presentan como insuficientes para desentra?ar o focalizar la problem?tica y los desaf?os de la cambiante realidad. La pol?tica criminal, por tanto, se encontraba no s?lo con problemas no resueltos sino con nuevos problemas: la delincuencia juvenil, el relativismo cultural, la inseguridad urbana, los comportamientos delictivos de los sectores de altos ingresos, el crimen organizado, etc.-??

Hoy, podemos decir que la violencia se ha convertido en uno de los principales problemas sociales de la regi?n y se ha tornado en una cuesti?n de salud p?blica y de gobernabilidad de magnitudes mayores. Su presencia impacta todas las dimensiones de la vida social, creando angustia e incertidumbre en las personas, quienes tienen temor de ser v?ctimas en sus casas o en la calle.-??

El sistema de justicia penal, la polic?a y las c?rceles se han visto sobrepasados en lo que se presum?a deb?a ser su respuesta, y la sensaci?n de impunidad ha incrementado el apoyo a las respuestas violentas por parte de la poblaci?n y de la polic?a y ha generado una demanda de mayor severidad en las penas.-?

Sin embargo, nuestro estudio se dirige al concepto y finalidad de la investigaci?n penal, en su etapa preparatoria, no en cuanto a su esencia y desarrollo, sino en cuento a su vinculaci?n con la prueba cient?fica; por lo cual hacemos esta salvedad.-??

La etapa preliminar

Actos de la polic?a??

Generalmente acontecido cuando la autoridad estatal (la polic?a) se encuentra con un hecho de relevancias delictivas, o procede a la detenci?n del autor en flagrancia; el "deber" del Estado se exterioriza en su mayor amplitud, a trav?s de la coerci?n ejercida.-?

Dicha coerci?n es necesaria para mantener la paz social; y su ejercicio no aparece ileg?timo ni irrazonable; no siendo materia de discusi?n el estudio de la materialidad del ejercicio estatal, ni sus alcances jur?dicos; salvo que se trate de la "obtenci?n de prueba il?cita", a trav?s de lo que se denomina en doctrina "delito experimental", la cual creemos que puede ser impugnada en el momento de la imputaci?n misma, sin esperar la etapa de preclusi?n de la investigaci?n, para la formal oposici?n de la "progresi?n del procedimiento"; hacia la etapa de proceso.-??

En esta etapa no existe un derecho a prueba, sino la obligaci?n de los funcionarios del Estado de obtener la misma.-??

Es aqu? donde cobra trascendental importancia las tareas del Perito, a trav?s de la prueba cient?fica o t?cnica; para lo cual resulta indispensable mantener la cadena de custodia de todos los elementos que servir?n como objetos de estudio; y, coet?neamente, "fuente de pruebas", a?n cuando se trate en la misma investigaci?n preliminar. De ello, surge claro que, a los fines del "proceso", cobra relevancia los conceptos de "prueba", "objeto de prueba", "fuentes de pruebas" y "medios de pruebas"; toda vez que la "valoraci?n" de ellas, pertenece a otro estadio procesal y se concluye en el acto material de la sentencia.-?

El C.Pr.P. argentino, al regular los actos de la polic?a, determina como "deber" una ampl?sima gama de "derechos a la coerci?n", las cuales debemos entenderlas en su verdadera dimensi?n; ya que -de lo contrario- bajo el ropaje del "garantismo procesal" -en el plano de la realidad- solo disimulamos el m?s inquisitivo de los procedimientos.-??

Para eso verificaremos la hip?tesis que la normativa plantea: Seg?n el texto el art?culo 294 del C.Pr.P. la Polic?a deber? investigar los delitos de acci?n p?blica:

a) Por orden de autoridad competente,

b) Por iniciativa propia en casos de urgencia,

c) En virtud de denuncia de delitos que dan lugar a la acci?n p?blica.-

Dentro del mismo esquema se le impone llevar a cabo todas las diligencias ?tiles para:

1) Impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias delictivas ulteriores;

2) Individualizar a los culpables; y,

3) Reunir pruebas para dar base a la acusaci?n o determinar el sobreseimiento.-??

Como se advierte, el rasgo inquisitivo de la actuaci?n es muy fuerte; y la tendencia al cambio -en realidad- significa un retroceso al sistema mixto anterior, con la ?nica diferencia que hoy se ha creado un Estado m?s burocr?tico; y con la judicializaci?n del Ministerio P?blico, hemos creado nuevos rangos judiciales, que solo sirven para las "expectativa de los funcionarios", en su carrera judicial; m?s que en el fortalecimiento de un sistema "acusatorio" o de "garant?as", donde actu? un "Poder Judicial aut?nomo", imparcial e independiente.-?

Si bien coincidimos con Cafferata Nores, quien entiende que "... en el inicio del proceso no se requiere m?s que la afirmaci?n, por parte de los ?rganos p?blicos autorizados (Ministerio Fiscal y Polic?a Judicial), de la posible existencia de un hecho delictivo, para que el "juez de instrucci?n" deba dar comienzo a su actividad; pues en ese momento no interesa que en magistrado haya ning?n tipo de convencimiento sobre la verdad del objeto que se presenta para su investigaci?n, aunque debe existir pautas m?nimas de verosimilitud y racionalidad.", no coincidimos que resulte aplicable a cualquier m?todo, como el existente en la Provincia de Buenos Aires, o en la rep?blica de Guatemala que sostienen un sistema enjuiciamiento de corte acusatorio. Sin embargo, y en m?rito a la distinci?n del autor corresponde aclarar que el mismo se refiere al m?todo procesal vigente en la Naci?n y no al vigente en la Provincia de Buenos Aires, raz?n por la cual subraya el estado intelectual del "juez instructor", mientras que en el ?mbito bonaerense la "instrucci?n" se encuentra a cargo del Fiscal de Instrucci?n; habi?ndose designado para esa etapa un "juez de garant?as", quien tiene especificas funciones de neto corte acusatorio; por tanto, su estado intelectual o volitivo respecto de la investigaci?n no se ve comprometido, ni toma intervenci?n, salvo en los casos; y bajo las formalidades que establece la misma Ley.-

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La etapa de instrucci?n????

Aclaramos, al enunciar esta etapa, nos referimos simplemente a la instrucci?n; pues ni en la Rep?blica Argentina, ni en Guatemala; ni a?n en los dem?s sistemas latinoamericanos (salvo la ley 906 de Colombia) se define claramente las etapas procedimentales; y sus alcances, consign?ndose indistintamente como "etapa de investigaci?n previa", "investigaci?n preliminar"; "instrucci?n o sumario" e "Instrucci?n Penal Preparatoria.-?

El proceso??

Es aqu? donde existe plena vigencia de los principios de bilateralidad, igualdad de armas, contradicci?n, frente a un tribunal imparcial, impartial e independiente. Fundamentalmente en esta etapa debe tenerse en cuenta no es tarea f?cil dar un concepto o bien una definici?n sobre prueba, puesto que, como dice Silva Melero, la prueba procesal no es m?s que un aspecto de la prueba en general, que en el mundo de los valores se presenta de manera polifac?tica y abre un abanico de posibilidades por las m?ltiples relaciones que contiene. De esta cuenta, es que, tanto en el aspecto cient?fico o de las ciencias sociales y del Derecho procesal, hay que convencerse que la prueba no s?lo aspira a la verdad, pero en ?ste, adem?s debe obtenerse por los modos leg?timos y correctos. Este autor se?ala que desde el punto de vista procesal, el concepto de prueba aparece indisolublemente unido a la finalidad de obtener la certeza procurando el convencimiento judicial, en relaci?n a la verdad o falsedad de una afirmaci?n o a la existencia o inexistencia de un hecho.-??

Devis Echand?a define la prueba judicial como "el conjunto de reglas que regulan la admisi?n, producci?n, asunci?n y valoraci?n de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicci?n sobre los hechos que interesan al proceso".-??

Se?alamos que, en materia de pruebas judiciales, existe en la actualidad un sistema de "orden dominante", impuesto desde la doctrina; cuya vertiente proviene de la especial consideraci?n Constitucional e interpretaci?n de los tratados internacionales de Derechos Humanos.-??

Sin embargo, trataremos -en espec?fico- aquello que nos interesa respecto de este trabajo, a saber:??

a) la que considera como fin de la prueba judicial establecer la verdad;??

b) la que ve como fin de la prueba la fijaci?n de los hechos del proceso; y??

c) la que reconoce que con ella se busca obtener el convencimiento del juzgador.-??

Sobre lo dicho corresponde tomar en consideraci?n que lo actuado en la etapa preliminar; o investigaci?n previa, resulta constitutiva de los elementos que condicionan la existencia del fen?meno "proceso; pero es dentro de esta ?ltima donde se realiza el juicio penal propiamente dicho; y, es all? donde se produce la prueba judicial.-??

Es que, no es menor el dato de indicar que en el proceso "acusatorio", la actividad probatoria es la que deben realizar los que intervienen de manera leg?tima en el debate, como son: el ?rgano de la acusaci?n oficial -Ministerio P?blico-, o el acusador particular, para el caso de los delitos privados y el defensor. Al tribunal, queda claro, le est? vedado intervenir, y solo puede desarrollar alg?n tipo de actividad, pero solo para aclarar algunas dudas que se presenten en los interrogatorios, ya sea de los testigos, peritos o del propio imputado.-??

Es por ello que durante el juicio penal, la actividad probatoria no es de investigaci?n, sino de verificaci?n o comprobaci?n de la acusaci?n formulada por el Ministerio P?blico y de la tesis que sostenga la defensa.-??

Cafferata Nores concibe esta actividad como el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendente a la producci?n, recepci?n y valoraci?n de los elementos de prueba, por el mismo inter?s p?blico que entra en juego en materia criminal.-

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La regulaci?n en la norma procesal bonaerense??

Por imposici?n de la ley, la Investigaci?n Penal Preparatoria se encuentra a cargo del Ministerio P?blico Fiscal, quien debe proceder directa e inmediatamente a la investigaci?n de los hechos que aparezcan cometidos en la circunscripci?n judicial de su competencia; y, si fuere necesario practicar diligencias fuera de su circunscripci?n, podr? actuar personalmente o encomendar su realizaci?n a quien corresponda.-??

Sin embargo, y, como mencion?ramos m?s arriba, pueden prevenir en la Investigaci?n Penal Preparatoria los funcionarios de polic?a, quienes actuar?n por iniciativa propia en los t?rminos del? algunos articulos ?del C.P.P. o cumpliendo ?rdenes del Ministerio P?blico Fiscal.-

Desde la ?ptica de los art?culos del C.P.P., la Investigaci?n Penal Preparatoria tiene por finalidad:??

1. - Comprobar, mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad, si existe un hecho delictuoso.-

2. - Establecer las circunstancias que lo califiquen, agraven, aten?en, justifiquen o incidan en su punibilidad.-??

3. - Individualizar a los autores y part?cipes del hecho investigado.-??

4.- Verificar la edad, educaci?n, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actu?, los motivos que han podido determinarlo a delinquir y las dem?s circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad.-?

5.- Comprobar a los efectos penales, la extensi?n del da?o causado por el delito?

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Publicado por Asecrimf @ 18:44  | Ciencias Criminal?stica
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Viernes, 12 de noviembre de 2010

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Art?culo publicado en la Revista Sine Qua Non -Diciembre 2003
Por Erica Azucena Aquino (Presidente AICIF) Argentina,? "DE INTER?S PERICIAL"

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Actualmente, sabemos que existen variadas maneras de falsificar firmas y documentos y que d?a a d?a los falsarios se perfeccionan m?s en su t?cnica. Es por eso, que los Peritos debemos tratar de estar actualizados y en lo posible un paso m?s adelante que ellos.

Se sabe que las falsificaciones manuales, muchas veces son excelentes, dada la habilidad del que las realiza, Pero, ?qu? se sabe acerca de las falsificaciones realizadas utilizando la inform?tica?

Al haber iniciado las investigaciones acerca de la probabilidad de existencia de este tipo de falsificaci?n, y realizado el interrogatorio a los colegas sobre qu? sab?an acerca de las firmas creadas, contestaban ... ?que no son mayor problema porque se sabe si es escaneada?..., rest?ndole importancia al tema. Pero no se estaba hablando de firmas escaneadas, sino de firmas creadas, donde el falsario utiliza conocimientos inform?ticos, sin dejar de lado la astucia y la creatividad y utiliza como elemento escritural el mouse y como tinta la de la impresora. Es muy parecido a la imitaci?n por asimilaci?n de la graf?a, con la diferencia de que con la computadora es m?s perfecta ya que se puede imitar hasta el gesto gr?fico, como as? tambi?n: velocidad, grosor del trazo, color, inclinaci?n que al imprimir realmente parece una firma aut?ntica, tan aut?ntica que al examen f?sico, es decir utilizando en principio, nuestro instrumental m?s certero: el ojo, luego la observaci?n por medio de lupa cuentahilo o binocular, como as? tambi?n con microscopio, no se observa ninguna caracter?stica que nos indique que esa firma fue ?creada? con la computadora. Qu? es lo importante resaltar con esto: que los document?logos debemos saber que no s?lo existen falsificaciones manuales, sino que tambi?n existen este tipo de falsificaciones, que son hechas de manera extraordinaria, tan extraordinaria que hasta al Perito m?s experimentado se le puede hacer creer que se trata de una firma aut?ntica y en caso de que logre descubrir que es falsa, es posible que no tenga idea que se utiliz? un medio inform?tico.

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Veamos por qu?

?Reconocemos las firmas escaneanas por las siguientes caracter?sticas:
Este tipo de captura de im?genes de manuscritos originales, presentan como caracter?stica delatora principal a efectos de establecer este tipo de metodolog?a utilizada a tal fin la falta de movimiento, es decir, que al igual que las fotocopias no se aprecian la velocidad, presi?n ni caracter?sticas intr?nsecas, ni resulta posible el examen de las superposiciones de trazos, asemej?ndose a una firma del tipo inerte, es decir, sin vida.

Am?n de lo expuesto, tambi?n, se puede observar en las firmas escaneadas, una especie de tenue sombreado, el que se halla constitu?do por una serie de puntos que transfiere indefectiblemente este tipo de sistema de adquisici?n de im?genes, manteni?ndose dichas caracter?sticas en la totalidad de la zona transferida. Si bien es cierto, que se puede mejorar u ocultar el sombreado, a la observaci?n con instrumental ?ptico y lum?nico adecuados, esta situaci?n se hace perceptible especialmente en el interior de los gramas en donde existen encierros.

Las firmas ?copiadas?, siempre desde el punto de vista inform?tico, son aquellas que se obtienen seleccionando de la fotograf?a de la firma original obtenida con c?mara digital (la cual en lugar de rollo fotogr?fico tiene diskette), los sectores a copiar y luego se la imprime. Este tipo de falsificaciones son f?cilmente comprobables, ya que la firma falsa presenta caracter?sticas similares a una firma fotocopiada, adem?s superpuesta a la original, es exactamente igual como las realizadas por calco, en caso de no variarse las dimensiones (m?s grande o m?s chico) de la original, pero de darse esa circunstancia, la grafo estructuraci?n en general se mantiene.


En el caso particular de las firmas creadas, no s?lo es importante saber de su existencia, sino en qu? consiste. Se trata de firmas que son ?constru?das? rasgo a rasgo, trazo a trazo, cada detalle, enlaces, encierros, escapes, cada movimiento escritural curvo, recto, el grosor de los trazos, el color, teniendo de base la firma original.

Lo m?s significativo en estos casos, es que el falsario tiene la posibilidad de corregir estas particularidades la cantidad de veces que quiera, logrando de esta manera la incorporaci?n ?tambi?n de ex profeso- de diferencias, para que tanto la original como la falsa no sean exactamente iguales, tomando como referencia varias firmas originales, asimilando y /o seleccionando a tal efecto, partes de cada una de ellas.

El tiempo necesario para realizar la labor depender? de la habilidad y destreza del operador. Al examen f?sico con instrumental adecuado, no son perceptibles los acoples ni las uniones de los gramas, -cualquiera sea la cantidad de tiempos de ejecuciones en los que se halla llevado a cabo-. No es necesario para cometer este tipo de il?cito ,munirse de costoso instrumental de alta tecnolog?a, sino los conocimientos y los programas inform?ticos adecuados para la ejecuci?n del mismo, como as? tambi?n con el tipo y calidad de impresora apropiados.

Adem?s, es de destacarse que actualmente, se est?n llevando a cabo estudios avanzados, como el an?lisis de tintas, a fin de determinar las diferencias y/ o similitudes existentes entre las tintas de impresoras con respecto a las tintas de uso convencional, esto es debido a que al examen f?sico con instrumental ?ptico de alta resoluci?n, de la tinta utilizada en impresora s?lo se puede visualizar el difuminado de micro part?culas distribu?das en proximidades de los trazos principales, ti?endo inclusive, a las fibras m?s ?ntimas del papel, lo cual es indicativo de tratarse de tinta de much?sima fluidez, pudiendo inferirse que es la utilizada en cartuchos de impresora, ya que debe poseer esa extrema fluidez a efectos de no atascar /bloquear los inyectores y/ o boquillas de la impresora utilizada. Sin embargo, en las tintas de uso convencional, a la observaci?n microsc?pica y al tratarse de las de tipo oleoso utilizadas en los bol?grafos, se observa el brillo caracter?stico de sus componentes grasos y el te?ido de la fibra del papel, s?lo se produce en forma superficial, mientras que en aquellas que presentan componentes del tipo fluido las caracter?sticas f?sicas pueden llegar a confundirse con la descripta en primer t?rmino (impresora), aunque en este caso no se evidencian las micro part?culas que fueran enunciadas precedentemente.

Para concluir, cabe acotar, que se debe tener presente, que la tecnolog?a cada vez avanza m?s y los especialistas debemos estar preparados para poder combatir todo tipo de fraudes, como el presentado en este trabajo, el cual invita a la minuciosa y exhaustiva investigaci?n de delitos cometidos con la herramienta de la inform?tica.


Publicado por Asecrimf @ 19:35  | Documentolog?a
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